processo

La figura dell’avvocato istruttore ideata dal Ministro Bonafede rischia di essere la brutta copia della discovery americana, che ha una precisa regolazione e funzione di scoperta della verità nel processo.

La norma

Il primo elemento per la costruzione dell’istruzione anticipata è costituito dall’art. 2, comma 1, lett. g. del ddl n. 1662/XVIII, depositato al Senato il 9 gennaio 2020, secondo cui il governo sarà delegato a:

g) prevedere, nell’ambito della proce­dura di negoziazione assistita, quando la convenzione di cui all’articolo 2, comma 1,del decreto-legge 12 settembre 2014, n.132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n.162, la prevede espressa­mente, la possibilità di svolgere, nel rispetto del principio del contraddittorio e con la ne­cessaria partecipazione di tutti gli avvocati che assistono le parti coinvolte, attività istruttoria, denominata «attività di istruzione stragiudiziale», consistente nell’acquisizione di dichiarazioni da parte di terzi su fatti ri­levanti in relazione all’ oggetto della contro­versia e nella richiesta alla controparte di di­chiarare per iscritto, ai fini di cui all’articolo 2735 del codice civile, la verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli alla parte ri­chiedente;

Il paragone con la Discovery in USA

In effetti anche negli USA vi è un meccanismo di istruzione preventiva rispetto al trial vero e proprio, la cd. discovery.

Appare chiaro tuttavia che l’esperienza d’oltreoceano non ha nulla a che vedere con l’avvocato istruttore di Bonafede.

Innanzi tutto la discovery non è eventuale e sottoposta all’accordo delle parti (accordo che vedo molto difficile da realizzare in pratica), ma è obbligatoria e costituisce una vera e propria fase del procedimento legale che termina con il dibattimento in aula.

In secondo luogo, la discovery non serve ad anticipare le testimonianze (che invece si svolgono durante il dibattimento) ma a raccogliere deposizioni che possano aiutare l’una o l’altra parte a scoprire la verità ed a portarla in aula.

In questo senso quindi è una fase che rende più gravoso e non più breve il processo, il che costituisce un vanto per il sistema legale americano, che pur essendo complesso è di certo molto improntato sulla ricerca della verità sostanziale.

La figura dell’avvocato istruttore nella riforma

La figura dell’avvocato istruttore prevista dalla riforma Bonafede è, invece, un ibrido di natura incerta tra un mezzo alternativo di risoluzione delle controversie ed un procedimento di istruzione preventiva stragiudiziale.

Dal mezzo alternativo di risoluzione delle controversie la figura prende le mosse, visto che l’istruzione si dovrebbe svolgere in seno ad una negoziazione assistita e quindi su base volontaria.

Dell’istruzione preventiva, invece, ha l’elemento di anticipazione della fase istruttoria, ma con la differenza di privare i testimoni e le parti della garanzia costituita dalla presenza di un giudice, in assenza del quale non si capisce come sarebbe garantito il contraddittorio.

L’istruzione preventiva favorisce l’accordo?

Sono d’accordo in linea di massima con il fatto che l’istruzione preventiva garantirebbe una maggiore facilità di accordi transattivi prima del dibattimento, ma dovrebbe trattarsi di una fase obbligatoria e non facoltativa e non unica, ma una fase preventiva di disposizioni volta ad individuare quelle da presentare in giudizio, come la discovery americana.

Per il resto, il nome, avvocato istruttore, fa abbastanza ribrezzo e la cacofonia già basterebbe.

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Avvocato istruttore in arrivo
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La figura dell'avvocato istruttore ideata dal Ministro Bonafede rischia di essere la brutta copia della discovery americana
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Riccardo Fratini
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